گزارش هفتادمین نشست حکمرانی در عمل – لایحه تجارت:‌ ضعف تدوین کنندگان یا جهل منتقدان؟

طرح و تشریح مسئله:

نمایندگان مجلس در حال بررسی و تصویب لایحه تجارت هستند که به عنوان مادر قوانین اقتصادی شناخته می‌شود. اما انتقادات زیادی به محتوای لایحه مورد بررسی در صحن مجلس و هم‌چنین فرآیند تصویب آن وارد شده است. سرعت بالای بررسی مواد، عدم اخذ نظر اقتصاددانان و فعالین اقتصادی، تضاد برخی مواد تصویب شده با علم اقتصاد، ابهام در سازوکار تشخیص عرف، زمینه‌سازی برای تشتت قضایی و افزایش هزینه مبادله  برخی از ایراداتی است که منتقدان به فرآیند بررسی و محتوای لایحه تجارت وارد کرده‌اند. از  سوی دیگر تدوین‌کنندگان و مدافعین لایحه به قوت حقوقی بالای متن تدوین شده، بهره‌گیری از قوانین اقتصادی کشورهای پیشرفته و عدم تسلط منتقدان تاکید می‌کنند. در همین راستا هفتادمین نشست تخصصی “حکمرانی در عمل” با حضور آقایان صادق الحسینی ، اقتصاددان، غلامحسین دوانی، عضو شورای عالی انجمن حسابداران خبره ایران و علیرضا  عالی پناه، عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، مشاور معاونت حقوقی مرکز پژوهشهای مجلس برگزار می ‏شود و در آن ابعاد مختلف لایحه تجارت مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

سؤالات محوری جلسه:

۱- چه عواملی مانع پیاده‌سازی صحیح این پایه مالیاتی تاکنون شده است؟

۲- زیر ساخت‌های لازم برای پیاده‌سازی مالیات بر مجموع درآمد چیست؟

۳- ملاحظات اقتصاد سیاسی پیاده‌سازی این پایه مالیاتی چیست؟

تشریح بیانات سخنرانان:

• بررسی تاریخچه لایحه تجارت:

در ابتدای جلسه آقای دکتر عالی‌پناه، در مورد فرآیند تدوین لایحه تجارت  توضیحاتی ارائه کردند که در ادامه می‌آید.

پیشینه لایحه تجارت به سال ۸۴ برمی‌گردد که پس از ۴ تا ۵ سال کار بر روی لایحه، در انتهای دولت هشتم، این لایحه به مجلس هفتم تقدیم شده و به کمیسیون قضایی ارجاع شد. این کمیسیون پس از بررسی ۲۰۰ ماده ابتدایی لایحه در مدت دو سال به این نتیجه رسید که امکان اعمال این مواد از طریق اصلاح قانون تجارت فعلی وجود دارد. پس از این بررسی‌ها کمیته‌ای در مرکز پژوهش‌های مجلس متشکل از تعدادی از حقوقدانان برجسته در حوزه تجارت و با همراهی دفتر اقتصادی مرکز پژوهش‌ها به منظور اصلاح قانون تجارت تشکیل شد. این کار به مدت ۲ سال ادامه یافت و تا انتهای قوانین مربوط به شرکت‌ها اصلاحاتی نیز پیشنهاد شد، اما با پایان یافتن دوره مجلس هفتم، عملا ناتمام ماند. با روی کار آمدن مجلس هشتم، لایحه تجارت این بار به کمیسیون اقتصادی ارجاع پیدا کرد که این موضوع محل مناقشه شده و منجر به تشکیل کمیسیونی مشترک از کمیسیون‌های اقتصادی، قضایی و صنایع شد. این کمیسیون نیز به دلیل مشکلات ساختار مجلس و تشکیل نشدن جلسات عملا خروجی خاصی نداشت.

در سال ۸۸، کمیسیون قضایی مجدد تصمیم به بازگشت به لایحه گرفت. از جمله دلایل این کمیسیون برای اتخاذ این تصمیم (که مخالفان زیادی از جمله دکتر عالی‌پناه داشت)  وجود متن لایحه ارائه شده توسط دولت، تهیه یک لایحه توسط قوه قضاییه و نیاز به بررسی قانون تجارت توسط شورای نگهبان به دلیل تصویب آن پیش از انقلاب اسلامی و مورد تردید بودن مشروعیت آن بود. این بار تیم‌های متعددی با محوریت مرکز پژوهش‌ها و متشکل از تهیه‌کنندگان لایحه دولت، سازمان ثبت، قوه قضاییه، بانک مرکزی، سازمان بورس، اتاق بازرگانی و اتاق تعاون تشکیل شد. جلسات این کمیته کارشناسی تا سال ۹۰ ادامه پیدا کرد و جمع‌بندی اعضای این کمیته در اختیار کمیسیون قضایی مجلس هشتم قرار گرفت. این متن متشکل از ۱۲۶۱ ماده طی جلسات فشرده و ظرف مدت دو هفته تصویب شد. با توجه به تخصصی بودن مواد، رای به اصل ۸۵ ای شدن این لایحه داده شد. شورای نگهبان اما ضروری بودن این قانون رو نپذیرفت و با پایان یافتن مجلس هشتم این لایحه مجدد از دستور کار خارج شد. در مجلس نهم مجددا این قانون در دستور کار قرار گرفت و علیرغم اعلام آمادگی اولیه شورای نگهبان برای تصویب موقت این قانون، این شورا با تصویب موقت این قانون به مدت ۴ سال و اصل ۸۵ ای شدن آن مخالفت کرد.

مجلس دهم سرانجام تصمیم به تمکین نظر شورای نگهبان و بررسی لایحه در صحن گرفت. اما یک تفاوت عمده در این زمان تحولات متعددی بود که در فضای اقتصادی کشور و هم‌چنین در دنیا  حد فاصل سال‌های ۹۱ تا ۹۷ اتفاق افتاده بود که در متن تهیه شده لحاظ نشده بود. به همین دلیل تصمیم به بررسی کارشناسی مجدد لایحه گرفته شد. این بار به دلیل فرصت کم ۵ تیم  به موازات تشکیل شده و بخش‌های مختلف لایحه را مورد بررسی قرار دادند. در صحن علنی نیز مجلس به کار کارشناسی تکیه کرده و ملاحظات آیین‌نامه‌ای مجلس نیز سبب شد تا مواد مربوط به قسمت قراردادها به سرعت در صحن تصویب شود. سایر قسمت‌ها یعنی اسناد، تجارت، ورشکستگی و شرکت‌ها نیز در ادامه باید مورد بررسی قرار بگیرد، هر چند ممکن است در مجلس فعلی بررسی نشوند.

• پاسخ به نقدهای مطرح شده در افکار عمومی:‌

در ادامه آقای دکتر عالی‌پناه، به پاسخ به نقد‌های مطرح شده در مورد لایحه تجارت در رسانه‌ها پرداختند. ایشان اکثر نقد‌های مطرح شده در چند وقت اخیر در مورد لایحه تجارت را فاقد تبیین منصفانه و از همین رو غیر موثر دانستند. از طرف دیگر به عقیده ایشان، بعضی از ایرادات به قسمت‌هایی از لایحه که تصویب نشده بوده‌اند که البته برخی از آن‌ها را وارد دانسته که باید در فصول بعدی لایحه لحاظ شود. برخی دیگر از ایرادات نیز در تدوین فصول بعدی لحاظ شده است. برای مثال می‌توان به تجارت الکترونیک، بسترهای هوشمند و … اشاره کرد.

• نقدهای مربوط به فصل قراردادها:

دکتر عالی‌پناه به ضعیف‌ بودن متن قانون تجارت فعلی در مورد حوزه قراردادها اشاره کردند که در آن تنها به چهار قرارداد تجارتی دلالی، حق العمل‌کاری، حمل و نقل و ضمانت پرداخته است. این در حالی است که در وضعیت فعلی قراردادها بسیار گسترده‌تر و پیچیده‌تر شده‌اند. بنابراین شش قرارداد که در حال حاضر وجود داشته و مردم از آن بهره‌ می‌برند، اما نظم حقوقی در مورد آن‌ها وجود ندارد، در لایحه اضافه شده‌‌اند. این قراردادها شامل نمایندگی تجارت، نمایندگی‌ توزیع، اعطای مجوز کسب و کار[۱]، لیزینگ، وثیقه تجارتی و ضمانت‌نامه‌های بانکی قرارداهایی هستند که به لایحه اضافه شده‌اند. به علاوه حمل‌ و نقل نیز با وضعیت فعلی به روز شده و موسسات حراجی نیز که حلقه مفقوده تجارت در ایران بوده‌اند، در لایحه دیده‌ شده‌اند.

۴۱ ماده اول نیز برداشت جمع‌ تدوین‌کننده از اصول قراردادهای تجاری ورژن ۲۰۱۶ UNIDO[۲] بوده است. قواعد عمومی قراردادها در کشور ما در ده حوزه از جمله اصل حسن نیت، اصل حاکمیت قرارداد و … دچار مشکل بوده که در این متن اعمال شده است. نقدهایی که در این زمینه مطرح شده دلیلی بر رد کل لایحه نبوده و صرفا ناظر به تعداد محدودی از مواد بوده‌اند.

ایشان هم‌چنین در رابطه با مخالفت‌های اتاق بازرگانی با متن لایحه به جلساتی که با این نهاد برگزار شده اشاره کردند و نقدهای این اتاق را فاقد منشا علمی دانستند.

در ادامه آقای دوانی، شروع اقدام به تغییر قانون تجارت را مربوط به قبل از سال ۸۴ دانسته و به آسیب‌شناسی قانون تجارت در سال ۱۳۷۸ در سازمان توسعه و نوسازی اشاره کردند. به عقیده ایشان تیم تشکیل شده در آن سال ترکیبی از حقوقدانان و حسابداران برتر کشور بود که از لحاظ نگاه‌ کارشناسی تفاوت‌های زیادی با تیم کارشناسی بررسی لایحه در سال ۸۴ داشتند و عملا کارهای کارشناسی این گروه در ادامه کنار گذاشته شده است.

• نقدهای فرآیندی بر لایحه و پاسخ‌ها

در ادامه آقای الحسینی به نقدهایی که دکتر عالی‌پناه در سال ۸۸ به قانون تجارت وارد کرده بودند اشاره کردند که در آن قابل رفع بودن اشکالات این قانون از طریق آسیب‌شناسی صحیح از آن و عدم لزوم ارائه یک لایحه جدید مطرح شده بود. ایشان سپس شش ایراد فرآیندی لایحه را برشمردند.

۱) تغییر ناگهانی قانون فعلی و ایجاد یک پارادایم جدید که باعث عدم تطابق بازیگران و عدم امکان تطبیق نظام قضایی فعلی با آن می‌شود.

۲) خلا مسئله محوری در تدوین لایحه

۳) تغییرات گسترده در لایحه پیشنهادی دولت: برای مثال صرفا در فصل اول ۱۲۳ ماده اضافه شده است. البته این موضوع می‌تواند ایراد نباشد اما به هر حال لایحه دولت را کاملا تغییر داده است.

۴) در دسترس نبودن لایحه قبل از تصویب آن

۵) عدم مشارکت ذی‌نفعان

۶) عدم مشارکت اقتصاددانان: قانون تجارت مادر قوانین اقتصادی کشور است، اما اقتصاددانان ظاهرا در فرآیند بررسی لایحه مشارکتی نداشته‌اند. در واقع هیچ گونه متن یا اصلاح پیشنهادی بر روی متن فعلی از سوی اقتصاددانان تا پیش از بررسی لایحه در مجلس موجود نبوده است.

دکتر عالی‌پناه در پاسخ به این سوال که کدام گروه از اقتصاددانان در فرآیند تدوین لایحه مشارکت داشته‌اند، به دفتر اقتصادی مرکز پژوهش‌های مجلس اشاره کردند.[۳] البته به گفته ایشان در ابتدای بررسی بانک مرکزی و سازمان بورس نیز مشارکت داشته‌اند. ایشان در پاسخ به نحوه تغییر قانون و هزینه‌ای که به اقتصاد وارد می‌کند، به لزوم پذیرش هزینه در زمان تحولات برای بهتر شدن وضعیت کشور تاکید کردند. به‌علاوه استفاده از متون بین‌المللی را به معنای عدم وجود مسئله محوری ندانسته و استفاده از تنها ۱۰ ماده UINDO از مجموع ۵۰۰ ماده آن را به عنوان گواهی بر این ادعا برشمردند.

• نقدهای محتوایی بر لایحه و پاسخ‌ها

در ادامه جلسه نقدهای محتوایی ناظر به لایحه مورد بحث و بررسی قرار گرفتند. یکی از نقدهای مطرح شده، تغییر مبنای نگارش قانون از نظام civil law در قانون فعلی به common law  در لایحه بوده که باعث پررنگ شدن عرف در آن شده که در نظام حقوقی ایران مرسوم نیست. آقای دکتر عالی‌پناه در پاسخ به این نقد، به دو نکته اشاره کردند. نکته اول ایشان اشاره به تحولات قوانین مربوط به قراردادها در کشور مبدا civil law یعنی فرانسه بود. در این کشور در پاسخ به توصیه‌های الزام‌آور اتحادیه اروپا مبنی بر لزوم تغییر در حقوق قراردادها برای تحقق اهداف اقتصادی کشورهای عضو این اتحادیه، قوانین مربوط حقوق تعهدات خود را تغییر داده شده و بر مبنای قوانین common law (که بر اساس تحقیقات اقتصادی کارایی بیشتری از خود در کشورهایی که از آن استفاده می‌کنند، نشان‌داده‌اند) تغییر داده شده ‌‌است. بنابراین اصل در نگارش قانون باید میزان کارایی آن باشد و صرف common law  یا civil law‌ بودن نباید ملاک قرار گیرد. به علاوه ایشان نبود اقتصاددان متخصص در حوزه‌های تخصصی قراردادها در کشور را مزید بر علت دانسته که بر تجربه و متون بین‌المللی اتکا شود.

نقد دیگری که دکتر مروی (مدیر اندیشکده حکمرانی شریف) مطرح کردند، ارائه شبکه مفهومی جدید در لایحه بوده که مستلزم بازطراحی کلی در سازوکارها و رویه‌ها است. ایشان، این تغییر ناگهانی را عامل آشفتگی فضای کسب و کار برشمردند.  دکتر عالی‌پناه هدف از ارائه این مفاهیم را ایجاد وحدت رویه در فرآیندهای تجاری دانستند. به اعتقاد دکتر مروی صرف آوردن این مواد باعث ایجاد این رویه نشده و باید سازوکارهایی که اجرای آن‌ را تضمین‌ کنند، ارائه شود. ایشان این موضوع را مستلزم ارائه جزییات مفصل در قانون‌نویسی و در نتیجه اصلاح نظام تقنین و قانون‌نویسی و فرآیندهای زیرساختی آن پیش از اصلاح قوانینی مانند قانون تجارت دانستند.

نقد دیگری که آقای الحسینی و آقای دوانی به آن اشاره کردند، عدم امکان هضم این تغییرات گسترده ناشی از ایجاد یک بار بسیار سنگین‌ ناشی از تفاسیر مختلف بندهای لایحه در قوه قضاییه بود که متخصصین حوزه قضایی هم به آن اشاره کرده‌اند. دکتر عالی‌پناه این نوع نگاه به قوه قضاییه را درست ندانسته و لازمه هر گونه تغییری را پذیرش ریسک‌های مربوط به آن برشمردند. ایشان این موضوع که هر گونه تغییری منوط به ایجاد تحول در حکمرانی نظام قضایی شود موجب عدم تغییر در وضعیت فعلی می‌شود.

آقای دکتر عالی‌پناه ،‌ در پاسخ به این سوال که ملاک عرف چیست و چه کسی آن را تعیین می‌کند، قاضی را ملاک تشخیص آن دانسته و به وجود این عبارات در قانون مدنی فعلی و لزوم اعتماد به قاضی برای احراز تشخیص عرف تاکید کردند. ایشان از آرا داوری صادرشده، آرا دادگاه‌های صادرشده و اسناد بین‌المللی به عنوان سه ملاک تشخیص عرف توسط قضات نام‌ بردند. آقای الحسینی این موضوع را باعث افزایش اختیار قضات و منشا فساد دانستند.

نقد دیگر مربوط به ماده ۴[۴] لایحه تجارت مصوب مجلس بود. در تبصره این ماده قاعده آمره احکام قضایی شرعی، مباحات اقتضایی و قواعد قابل اعمال مرتبط با نظم عمومی تعریف شده است. آقای الحسینی چهار سوال در این زمینه مطرح کردند. اولا احکام الزامی شرعی چیست؟ ثانیا آیا فقها در زمینه احکام الزامی شرعی اتفاق نظر دارند؟ ثالثا مباحات اقتضایی چیست و دامنه شمول آن آیا مورد اتفاق است یا دارای تفسیرپذیری بالایی است؟ رابعا قواعد قابل اعمال مرتبط با نظم عمومی عبارتی بسیار کلی و تفسیرپذیر است. لذا ملاک تشخیص مصادیق آن چیست؟‌

آقای عالی‌پناه در پاسخ به سوال چهارم به ماده ۹۷۵ قانون مدنی اشاره کردند.[۵] این ماده از جمله مواد جاافتاده و مورد پذیرش در حقوق ایران است که حقوقدان‌ها از آن ملاک گرفته و در مورد قراردادها هم استفاده می‌کنند. ادبیات مفصلی نیز راجع به تفسیر نظم عمومی وجود دارد. در کشورهای دیگر از جمله فرانسه نیز نزدیک به ۲۰۰ سال راجع به تفسیر آن مطالعه صورت گرفته است. در واقع این تعبیر در کشورهای دیگر نیز وجود دارد و قراردادهای بر خلاف نظم عمومی باطل است. به‌علاوه در این ماده عبارت دیگری تحت عنوان اخلاق حسنه نیز آمده است که مصداق کامل تفسیرپذیری است. لذا در متن لایحه تجارت یک شیفت پارادایمی اتفاق افتاده و به جای استفاده از این عبارت که بسیار تفسیرپذیر است،‌ احکام الزامی شرعی جایگزین شده‌است. در واقع این ماده، دامنه شمول و میزان تفسیرپذیری ماده ۹۷۵ در مورد قراردادها را محدودتر کرده است.

ایشان در پاسخ به سوالات اول و دوم، احکام الزامی شرعی را احکامی دانستند که الزام‌آور بودن آن‌ها متفق علیه است(همه فقهاء بر آن تأکید دارند). در پاسخ به سوال سوم، ایشان تعریفی از مباحات اقتضایی ارائه کردند. طبق این تعریف مباحات اقتضایی، موارد مباحی هستند که به موجب قرارداد امکان حرام یا واجب کردن آن‌ها وجود ندارد. لذا مفهوم این عبارت مشخص است هر چند ممکن است که در تفسیر آن اختلاف نظر وجود داشته باشد.

ایشان بر وجود این ملاک‌ها در وضعیت فعلی تاکید کرده و آوردن این عبارات را باعث شفاف‌تر شدن قانون دانستند.

در انتهای جلسه دکتر مروی، مدیر اندیشکده حکمرانی شریف، بر لزوم گنجانده شدن دغدغه‌هایی از جمله تغییر الگوی حکمرانی نظام قضایی در متن لایحه تجارت تاکید کردند.

معرفی مهمانان:

دکتر علیرضا عالی‌پناه  عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی و  مشاور معاونت حقوقی مرکز پژوهشهای مجلس است. وی در فرآیند تدوین لایحه تجارت از سال ۸۴ مشارکت داشته و نظریاتی در باب حقوق اسلامی، اصول و  فقه اسلامی، فقه حکومتی، تاریخ حقوق، حقوق مدنی، حقوق تجارت، اندیشه اسلامی و نظریه اعتباریات در فلسفه دارد.

سید صادق الحسینی اقتصاددان است. وی لیسانس و فوق لیسانس خود را از دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران دریافت کرد. سپس عازم آمریکا شد و در دانشکده مکسول روابط بین الملل و مدیریت عمومی ‏توسعه خواند. او مدیرعامل اجرایی و مشاور اقتصادی و سرمایه گذاری در سازمان ها و شرکت های مختلف بوده و در عین حال مقالات و نوشته های متعددی از او در روزنامه ها و ‏رسانه های معتبر اقتصادی به زبان فارسی و انگلیسی به چاپ رسیده است.

غلامحسین دوانی عضو سابق شورای عالی انجمن حسابداران خبره ایران (حسابدار مستقل)، عضو پیشین شورای عالی جامعه حسابداران رسمی ایران (حسابدار رسمی)، و از مؤلفان، نویسندگان، سخنرانان و مدرسان حسابداری، حسابرسی، و حقوق تجاری در ایران است. از او ده‌ها کتاب و صدها مقاله در موضوعات حسابداری، حسابرسی، راهبری شرکتی، مالیات، مدیریت و اقتصاد بر جای مانده است.

[۱] Franchise

[۲] The United Nations Industrial Development Organization

[۳] لازم به توضیح است معاونت اقتصادی مرکز پژوهش‌های مجلس اظهار بی‌اطلاعی و عدم مشارکت در فرآیند تدوین لایحه کرده است.

[۴] ماده۴-  طرفین قرارداد می‌توانند شمول اعمال قانون را نسبت به قرارداد استثناء یا محدود نمایند یا مفاد قانون قابل اعمال را به نحو دلخواه تغییر دهند. قاعده آمره قابل اعمال در مورد قرارداد قابل استثناء، تحدید یا تغییر نیست.

تبصره – قاعده آمره عبارت است از احکام الزامی شرعی، مباحات اقتضائی و قواعد قابل اعمال مرتبط با نظم عمومی

[۵] محکمه نمی‌ تواند قوانین خارجی و یا قرار دادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن ‌احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد.